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@河北人,这57种常见“霸王条款”,你碰到过几种?

更新时间:2020-05-09 17:39:00 来源:老梁市监论坛 点击次数343次

1993年10月31日颁布的《消费者权益保护法》第二十四条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定……”这是我国现行法律中首次明确出现“格式合同”正式名称。1999年3月15日颁布的《合同法》第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务……格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”这是我国法律首次明确出现“格式条款”正式名称。2013年10月25日修正的《消费者权益保护法》第二十六条将“格式合同”修改为“格式条款”。


需要明确指出的是,格式合同、格式条款并非天然非法,对于工商(市场监管)部门与合同当事人而言,千万不能言“格”色变。实际上,格式合同是随着经济发展产生的,其使用简捷,省时、经济,体现了经济生活高速效、低耗费的特点与交易高速度的要求。


近年来格式合同口碑不佳,源于部分经营者特别是一些垄断行业经营者在格式合同中不断出现“霸王条款”,严重侵害消费者权益,引起社会各界强烈不满。人们习惯上把格式合同中出现的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款称为“霸王条款”。


笔者摘录了工商(市场监管)部门查处“霸王条款”的有关规定,并整理归纳了10大行业57种“霸王条款”及分析点评,供广大同仁在查处“霸王条款”案件中参考。


一、“霸王条款”定性处罚依据

(一)由国家工商总局以第51号令发布并于2010年11月13日起施行的《合同违法行为监督处理办法》第九条、第十条、第十一条详细列举了14项“霸王条款”,第十二条规定了罚则。


第九条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任:

(一)造成消费者人身伤害的责任;

(二)因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任;

(三)对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任;

(四)因违约依法应当承担的违约责任;

(五)依法应当承担的其他责任。


第十条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任:

(一)违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额;

(二)承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任;

(三)其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。


第十一条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利:

(一)依法变更或者解除合同的权利;

(二)请求支付违约金的权利;

(三)请求损害赔偿的权利;

(四)解释格式条款的权利;

(五)就格式条款争议提起诉讼的权利;

(六)消费者依法应当享有的其他权利。


第十二条 当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定,法律法规已有规定的,从其规定;法律法规没有规定的,工商行政管理机关视其情节轻重,分别给予警告,处以违法所得额三倍以下,但最高不超过三万元的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。


(二)由国家工商总局以第73号令发布并于2015年3月15日起施行的《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条详细列举了7项“霸王条款”,第十五条规定了罚则。


第十二条 经营者向消费者提供商品或者服务使用格式条款、通知、声明、店堂告示等的,应当以显著方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明,不得作出含有下列内容的规定:

(一)免除或者部分免除经营者对其所提供的商品或者服务应当承担的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失等责任;

(二)排除或者限制消费者提出修理、更换、退货、赔偿损失以及获得违约金和其他合理赔偿的权利;

(三)排除或者限制消费者依法投诉、举报、提起诉讼的权利;

(四)强制或者变相强制消费者购买和使用其提供的或者其指定的经营者提供的商品或者服务,对不接受其不合理条件的消费者拒绝提供相应商品或者服务,或者提高收费标准;

(五)规定经营者有权任意变更或者解除合同,限制消费者依法变更或者解除合同权利;

(六)规定经营者单方享有解释权或者最终解释权;

(七)其他对消费者不公平、不合理的规定。


第十五条 经营者违反本办法第十二条、第十三条规定,其他法律、法规有规定的,依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门责令改正,可以单处或者并处警告,违法所得三倍以下、但最高不超过三万元的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。


二、查处“霸王条款”案件应注意的3个问题

(一)准确把握“霸王条款”案件的构成要件。

第一,“霸王条款”案件的行为主体是经营者,即以营利为目的的各类企业、个体工商户以及其他从事经营活动的组织和个人。


第二,“霸王条款”案件侵害的客体仅仅局限于消费者。这从《合同违法行为监督处理办法》第九条、第十条、第十一条规定中的第一句话就可以看出。第九条规定:“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任:……”第十条规定:“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任:……”第十一条规定:“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利:……”。


第三,“霸王条款”案件当事人实施违法行为的载体是格式合同。在执法检查中,要查看当事人与消费者订立的合同是否采用的格式合同(包括通知、声明、店堂告示等,下同),如果不是格式合同,则“霸王条款”违法行为不成立;如果是格式合同,再审查当事人的格式条款是否存在《合同违法行为监督处理办法》第九条、第十条、第十一条所列举的侵害消费者合法权益的内容。综上,只有同时满足合同行为主体为经营者、合同相对人是消费者、双方订立的合同是格式合同且格式条款存在侵害消费者权益的内容这4个条件,才能定性为“霸王条款”进行查处。


(二)工商(市场监管)机关对“霸王条款”只有查处权,并不直接涉及消费者向经营者的求偿权。有些消费者到工商机关投诉,要求工商机关作出决定让经营者为其赔偿损失,有人甚至提出工商机关应该将对经营者进行处罚所得的罚款用作对消费者损失的赔偿。对此,执法人员要耐心做好宣传解释工作。因为《合同违法行为监督处理办法》并未规定消费者受到侵害后除了诉讼外其他能够获得法律救济的渠道,而工商部门所能做出的行政行为,仅仅是对违法经营者之违法行为“视其情节轻重,分别给予警告,处以违法所得额三倍以下,但最高不超过三万元的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款”的行政处罚。因此对于消费者而言,如果要请求赔偿损失,还是需要通过诉讼渠道向违法经营者主张权利。工商机关查处“霸王条款”对消费者权益的保护主要体现在,经过工商机关的查处,震慑违法经营者,使违法经营者改正违法行为,或不敢再从事违法行为,从而使消费者今后不再受“霸王条款”的侵害。


(三)工商(市场监管)机关不能依据《合同违法行为监督处理办法》认定合同无效。《合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。” 第五十四条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。”最高人民法院1999年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方法规、行政规章为依据”。从以上规定看,只有违反法律与行政法规的强制性规范,才可能导致合同无效,而人民法院或仲裁机构才是合同无效的认定机构。因此,违反《合同违法行为监督处理办法》这部部门规章的规定并不必然导致合同无效,工商(市场监管)部门无权依据《合同违法行为监督处理办法》认定合同无效。


三、10大行业57种“霸王条款”及点评

一、房地产合同中的“霸王条款”(8种)

【霸王条款之一】商品房所在的楼宇的外墙面使用权不属于买受人,买卖双方同意屋顶和外墙面广告权、会所、设施及其他卖方投资建造的经营性房产和设施权益属于出卖方。

【点评】根据《物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”之规定,屋顶、外墙使用权依法应当归专有部分全体业主所有。开发商要想取得屋顶和外墙面广告权必须要取得该专有部分全体业主的同意;会所、设施及其他卖方投资建造的经营性房产和设施权益,如属于业主共有的部分,则必须经过业主大会通过,并不得影响全体业主的正常生活,而不能通过一对一签订商品房买卖合同的方式迫使买房人同意。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。


【霸王条款之二】占用小区的道路或场地用于停放车辆的车位,全部归出卖人,出卖人有权出售、出租。

【点评】《物权法》第七十三条规定:“建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。”第七十四条规定:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。”此条款剥夺了业主占用、使用、收益、处分小区道路和车位的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。


【霸王条款之三】出卖人在售房过程中向买受人提供的图纸、资料、宣传广告等,除有特别说明的外,均仅供买受人购房参考,不得视为合同内容条款。

【点评】《合同法》第十五条第二款规定:“商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”如果符合上述规定的情形,那么出卖人在售房过程中向买受人提供的图纸、资料、宣传广告等即使未载入合同,亦应当视为合同内容。如果违反,应承担违约责任。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因违约依法应当承担的违约责任”的霸王条款。


【霸王条款之四】本认购书签订7日内,认购人未能交纳首付或与出卖人签订正式购房合同的,认购人所付诚信金不予退还。

【点评】《商品房销售管理办法》第二十二条规定:“符合商品房销售条件的,房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的,订立商品房买卖合同时,所收费用应当抵作房价款;当事人未能订立商品房买卖合同的,房地产开发企业应当向买受人返还所收费用;当事人之间另有约定的,从其约定。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”根据上述规定,如因不可归责于当事人双方的事由导致合同未能订立的,出卖人应返还诚信金。此条款剥夺了消费者在不可归责于当事人双方事由的情形下要求返还诚信金的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。


【霸王条款之五】由于出卖人原因,买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的,出卖人按日向买受人支付房价款十万分之一的违约金,合同继续履行。若因买受人原因未能在出卖人通知入户之日起15日内,配合出卖人办理产权登记的,从超过之日起,每日按房产总价款的万分之五付给出卖人。

【点评】《合同法》第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”此条款中开发商承担违约金的比例是“十万分之一”,而购房者承担违约金的比例是“万分之五”,加重了购房者的责任,减轻了开发商的责任,违反了《合同法》的公平原则,属于《合同违法行为监督处理办法》第十条第(一)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任“违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额”的霸王条款。


【霸王条款之六】买受人在办理入住手续时应交纳物业、保险、公证、煤气、水、电、有线电视、固定电话、装修保证金等费用,否则不予办理入住手续。

【点评】出卖人订立这样的条款,实际上是在免除自身的法定义务。业主买了房子,出卖人就应该履行商品房买卖合同,在规定时间内交钥匙;而交纳物业、水、电等费用是业主与其他单位订立的另外一个合同。此条款违反了《消费者权益保护法》第九条“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”的规定,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。


【霸王条款之七】“买受人不管何种原因退房时,若房屋已装修,出卖人不承担装修的费用及其损失。”

【点评】《消费者权益保护法》第十一条规定:“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利。”《商品房销售管理办法》第三十五条规定:“商品房交付使用后,买受人认为主体结构质量不合格的,可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。经核验,确属主体结构质量不合格的,买受人有权退房;给买受人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。”根据上述规定,如因房屋质量不合格,买受人可以退房并请求赔偿由此造成的包括装修损失在内的相关损失。此条款中“不管何种原因”的规定剥夺了消费者在房屋质量不合格的情形下请求损害赔偿的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(三)项所指的经营者在格式条款中排除消费者“请求损害赔偿的权利”的霸王条款。


【霸王条款之八】“商品房交付后,产权登记面积与合同约定面积发生差异,单价保持不变,按实结算购房款。”

【点评】《合同法》第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”《商品房销售管理办法》第二十条规定:“按套内建筑面积或者建筑面积计价的,当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同未作约定的,按以下原则处理:(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的,据实结算房价款;(二)面积误差比绝对值超出3%时,买受人有权退房。买受人退房的,房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人,同时支付已付房价款利息。买受人不退房的,产权登记面积大于合同约定面积时,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担,产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时,面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人;绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。”此条款违反了《合同法》的公平原则,剥夺了消费者在面积误差比绝对值超过3%时的赔偿请求权,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(三)项所指的经营者在格式条款中排除消费者“请求损害赔偿的权利”的霸王条款。


二、物业服务合同中的“霸王条款”(2种)

【霸王条款之九】在指定停车场停放自行车、电动车、摩托车、轿车等各种车辆收费,但不作保管,车辆损毁、损坏或丢失以及车内物品丢失均由车主自己承担责任。

【点评】《消费者权益保护法》第七条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。”第十八条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”第二十六条规定:“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”此条款物业方将本应由自己承担的经营风险责任转嫁给车主,属于《合同违法行为监督处理办法》第十条第(二)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任“承担应由格式条款提供方承担的经营风险责任”的霸王条款。


【霸王条款之十】业主使用物业管理区域休闲运动器材,因器械故障造成人身伤害的,责任自负。

【点评】对因器械故障造成人身伤害的事件,应具体分清器械故障是因物业方管理不当、疏于职守造成的,还是因业主使用不当造成的。如果是由于物业管理不当造成的,应当由物业管理企业赔偿业主的损失。此条款免除了物业方在管理不当的情形下应当承担的责任,同时排除了此情形下业主的赔偿请求权,属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(一)项、第十一条第(三)项所指的经营者在格式条款中免除自己“造成消费者人身伤害的责任”、排除消费者“请求损害赔偿的权利”的霸王条款。


三、商业零售(以商场、超市为主)合同中的“霸王条款”(7种)

【霸王条款之十一】超市规定,寄物柜属于服务性质,商场不负责保管及赔偿责任。

【点评】《消费者权益保护法》第七条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。”第十八条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”第二十六条规定:“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”此条款与物业服务合同中对停放车辆收费但不承担任何责任条款的不同之处是不收费,但寄物柜是商场向消费者自愿提供的服务,超市不能以不收费为由为自己免责,一旦发生丢失现象,商场必须承担赔偿责任。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(五)项所指的经营者在格式条款中免除自己“依法应当承担的其他责任”的霸王条款。


【霸王条款之十二】经营者对消费者在购物或者消费场所内遗失或遭窃的物品不承担赔偿责任。

【点评】此条款与寄物柜不承担责任条款的不同之处是,消费者的物品未交由经营者保存。《消费者权益保护法》第十八条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”若因经营者未尽到合理的注意义务而致使消费者遭窃,尽管消费者的物品未交由经营者保存,但经营者仍应承担相应责任。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(二)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任”的霸王条款。


【霸王条款之十三】本店商品一经售出,概不退换;特价、降价、打折、处理商品,不予退换;促销商品,售出概不退换,降价商品不实行三包。

【点评】《消费者权益保护法》第二十四条规定:“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的,消费者可以依照国家规定、当事人约定退货,或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的,消费者可以自收到商品之日起七日内退货;七日后符合法定解除合同条件的,消费者可以及时退货,不符合法定解除合同条件的,可以要求经营者履行更换、修理等义务。依照前款规定进行退货、更换、修理的,经营者应当承担运输等必要费用。”1995年8月25日国家经贸委、技术监督局、工商局、财政部联合发布的《部分商品修理更换退货责任规定》(下称新“三包”规定)第十七条规定:“属下列情况之一者,不实行三包,但是可以实行收费修理:(一)消费者因使用、维护、保管不当造成损坏的;(二)非承担三包修理者拆动造成损坏的;(三)无三包凭证及有效发票的;(四)三包凭证型号与修理产品型号不符或者涂改的;(五)因不可抗拒力造成损坏的。”根据上述规定,无论是特价、降价,还是打折、促销、处理商品,均不属于新“三包”规定第十七条规定的情形,因此均应实行“三包”。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(三)项所指的经营者在格式条款中免除自己“对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任”的霸王条款。

关于“处理品”是否实行“三包”的问题:处理商品分为两种情况,一种是瑕疵产品处理,另一种是商品款式过时(如服装、皮革等)、积压商品、清仓等其他原因的非瑕疵商品的处理。《产品质量法》第二十六条规定:“产品质量应当符合下列要求:……(二)具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外。”《消费者权益保护法》第二十二条规定:“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限;但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”根据上述规定,存在瑕疵的产品是可以销售的,但是必须以“残次品”、“处理品”、“等外品”等形式注明,并告知消费者哪方面有瑕疵。那么处理品是否实行“三包”呢?

让我们研究一下新旧“三包”规定的内容有何不同:新“三包”规定与1986年7月30日国家经委、商业部、财政部、轻工业部联合发布的《部分国产家用电器“三包”规定》(下称旧“三包”规定)相比,在不实行“三包”的范围上有了变化,旧“三包”规定第十二条规定:“属下列情况之一者,不实行“三包”,但可以实行收费修理:1.用户使用保管不当而损坏的;2.自行拆动产品的;3.无包修单和发票的;4.包修单上的产品号和送修的产品号不符或涂改的;5.降价销售的‘处理品’”。

与新“三包”规定第十七条相比,规定不实行“三包”的情形均有五种,前四种内容相同,但新“三包”规定剔除了旧“三包”规定中“降价销售的‘处理品’”这一情形,由“因不可抗拒力造成损坏的”情形取而代之,这表明,“降价销售的‘处理品’”已不再是不实行“三包”的范畴。

综上,只要处理商品上未标明因“瑕疵”而处理的,销售者就应当承担“三包”责任。


【霸王条款之十四】本超市保留修改和调整使用手册中各项条款及中止本卡使用的权利;管理层有权酌情决定,随时修正、改变、删除或增订此手册中守则。

【点评】《合同法》第三条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方”;第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。此条款剥夺了消费者平等、公平确定自己权利和义务的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。


【霸王条款之十五】商家在购物卡或优惠卷中写明最终解释权归商家。

【点评】《合同法》第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”此条款剥夺了消费者解释格式条款的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(四)项所指的经营者在格式条款中排除消费者“解释格式条款的权利”的霸王条款。


【霸王条款之十六】消费卡过期无效。

【点评】《国务院办公厅转发人民银行监察部等部门关于规范商业预付卡管理意见的通知》(国办发〔2011〕25号)中明确规定:“为防止发卡人无偿占有卡内残值,方便持卡人使用,记名商业预付卡不设有效期,不记名商业预付卡有效期不得少于3年。对于超过有效期尚有资金余额的,发卡人应提供激活、换卡等配套服务。” 此条款剥夺了持有超过有效期但尚有资金余额消费卡的消费者应该享有的激活、换卡等配套服务的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。


【霸王条款之十七】换货时,商品包装必须完好,附件必须齐全,否则不予三包。

【点评】《消费者权益保护法》第二十四条规定:“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的,消费者可以依照国家规定、当事人约定退货,或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的,消费者可以自收到商品之日起七日内退货;七日后符合法定解除合同条件的,消费者可以及时退货,不符合法定解除合同条件的,可以要求经营者履行更换、修理等义务。依照前款规定进行退货、更换、修理的,经营者应当承担运输等必要费用。”对符合“三包”情形的商品,商家必须履行“三包”责任,不得附加其他条件。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(三)项所指的经营者在格式条款中免除自己“对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任”的霸王条款。


四、宾馆酒店合同中的“霸王条款”(1种)

【霸王条款之十八】摔破1只茶杯赔偿20元,弄脏1条浴巾赔偿80元,丢失1张房卡赔偿100元。

【点评】根据《民法通则》(《民法总则》施行后《民法通则》暂不废止,两者规定不一致的适用《民法总则》规定)第一百零六条第二款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事赔偿责任。”所以,如果消费者将经营场所的物品损坏,应当承担相应的赔偿责任。就赔偿额度,《民法通则》第一百一十七条规定:“损坏国家的、集体的财产或者他人的财产的,应当恢复原状或者折价赔偿。”恢复原状主要适应于对财产损害程度较轻的情况,也就是财产的主要部分没损坏,基本功能没有受到大的影响,经过修理可以发挥原有功能。折价赔偿是指被损坏的财产无法恢复原状时,将原财产的价值折合成相应数量的人民币给付受害人,以弥补受害人的财产损失。消费者可以根据将物品损害的程度来选择是恢复原状还是折价赔偿,如果适合折价赔偿的情况,应当按照损害物品的现行市场价格减去折旧费所剩余的价值。宾馆酒店业经营者利用自己提供服务的优势和消费者对其服务的依赖, 以店堂告示、物品损坏赔偿单、服务指南、住客须知等方式单方规定高于市场价的赔偿费用,获得不当的经济利益,加重了消费者的负担,属于《合同违法行为监督处理办法》第十条第(一)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任“违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额”的霸王条款。


五、旅游合同中的“霸王条款”(10种)

【“霸王条款”之十九】“在不减少景点的前提下,甲方(经营者)保留对行程进行调整的权利。”或“此行程仅供参考,最后行程以《出团通知单》为准。”

【点评】根据《合同法》第三条“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第七十七条“当事人协商一致,可以变更合同”等相关规定,合同生效后,如需变更或解除,除法律法规规定的特殊情况外,均应经当事人协商一致。如单方面变更或解除合同,就构成了合同违约。《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”旅游的具体行程安排,是旅游合同中的一项主要内容,也是关系到旅游质量的重要因素。如果旅行社不能按照合同约定的行程提供旅游服务,那就是违约行为,理应承担违约责任。但此条款意味着经营者可以在不与消费者协商的情形下,任意以任何理由变更合同中行程的主要内容而不需承担违约责任。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因违约依法应当承担的违约责任”的霸王条款。


【“霸王条款”之二十】“乙方(消费者)如遇意外事故造成乙方伤害的,甲方负责通知保险公司立案,同时协助保险公司调查核实,以保险公司赔偿金额为限,甲方不承担任何保险公司赔偿金额以外的费用。”

【点评】旅游者与旅行社建立了旅游合同关系,在合同履行期间,旅行社负有保障游客安全的义务。《合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”旅行社将自己的赔偿金额限定在保险公司的赔付金额内,如旅游者损失超出保险最高赔付金,超出部分将得不到赔偿。保险是一种风险转移的方式,但旅行社不能把所有责任都转移给保险公司,旅行社不能免除自己因侵权或者违约要承担的其他民事责任。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(一)项所指的经营者在格式条款中免除自己“造成消费者人身伤害的责任”的霸王条款。


【“霸王条款”之二十一】“因交通运输、酒店等非旅行社自身原因所致的质量问题,并已积极协助旅游消费者追究有关经营者,免除旅行社责任。”

【点评】《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”旅行社为旅游消费者提供服务的过程中对自己指定的交通运输、酒店、购物点等有审查注意义务。如果旅行社指定的服务存在问题,即表明旅行社未尽到审查注意义务而存在过错。质量问题发生后,如果旅行社在及时采取了善后处理措施后仍不足以弥补消费者损失的,旅行社还应承担相应的赔偿责任。此条款“及时善后不赔偿”的规定属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因违约依法应当承担的违约责任”的霸王条款。


【“霸王条款”之二十二】“甲方(经营者)在下列情况下须承担责任:因故意或过失未达到与乙方(消费者)合同规定的内容和标准,而造成乙方直接经济损失的”。

【点评】根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定,只要当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,就要承担违约责任,而并不仅仅限于只有给另一方造成直接经济损失时才承担责任。此条款规定只在给消费者造成直接经济损失时才承担赔偿责任,免除了经营者在没有给消费者造成直接经济损失的情形下需要承担的违约责任,属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因违约依法应当承担的违约责任”的霸王条款。


【“霸王条款”之二十三】“旅行社如果取消团队计划(因不可抗拒之因素或不够成团人数时),应全额退还所收预付款或团款。”

【点评】《合同法》第一百一十七条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”“不够成团人数”显然不属于“不可抗力”等不可归责于旅行社的客观原因,如果旅行社因此而延期或取消行程,旅行社在全额退还所收预付款或团款的同时,还应承担违约责任。此条款“只退费不赔偿”的规定属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因违约依法应当承担的违约责任”的霸王条款。


【“霸王条款”之二十四】“甲方(经营者)收取乙方(消费者)的全部费用后,因甲方的原因不能成行,应提前3天通知乙方,否则应付乙方已交团款的10%作为违约金。”

【点评】此条款的言外之意是,如果经营者提前3天通知了消费者,则不必支付已交团款10%的违约金。根据《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第七十七条“当事人协商一致,可以变更合同”等相关规定,合同生效后,如需变更或解除,除法律法规规定的特殊情况外,均应经当事人协商一致。如单方面变更或解除合同,就构成了合同违约。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定,因经营者方面的原因不能成团,说明经营者已构成违约,理应承担违约责任。此条款“不能成行及时通知就不赔”的规定属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因违约依法应当承担的违约责任”的霸王条款。


【“霸王条款”之二十五】“如出现单男或单女请补交房差或由地接社安排三人间或双标间加床(加床为钢丝床)或拼住。”或“往返火车票均按行程中标注的价格核算,如出现火车软卧等特殊情况,请旅客按照票面补齐火车票差价。”

【点评】旅行社是旅游团的组织者,自然单间或火车软卧情况的出现,并非消费者过错,属于旅行社经营风险范畴。出现自然单间或火车软卧情况,应由旅行社与相关方面协商解决,不应强迫由消费者补交房差或票差。在消费者同意的前提下, 以低于出团前约定的住房标准条件安排住宿的,经营者应退还房间差价。此条款旅行社将本应由自己承担的经营风险责任转嫁给消费者,属于《合同违法行为监督处理办法》第十条第(二)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任“承担应由格式条款提供方承担的经营风险责任”的霸王条款。


【“霸王条款”之二十六】“因人力不可抗力因素造成的行程变更、延误所产生的费用由客人自理。”

【点评】合同签订后,旅行社和游客是完全平等的民事主体,二者的权利义务应当对等。遇到不可抗力因素造成行程变更、延误时,只规定游客一方需要承担损失, 而免除了旅行社应当承担的责任,显失公平。根据《合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”和《民法通则》第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”之规定,因不可抗力因素造成的行程变更、延误所产生的费用应由双方协商合理分担。此条款“不可抗力费用旅客付”的规定,属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(五)项所指的经营者在格式条款中免除自己“依法应当承担的其他责任”的霸王条款。


【“霸王条款”之二十七】“甲方(消费者)因故申请取消原订旅游计划,乙方(经营者)可按下列情况处理:……48小时内至24小时之前,收取全款30%的损失费;……乙方(经营者)因故取消原订旅游计划,……48小时内至24小时之前取消的应按全款10%赔偿甲方(消费者)。”

【点评】《合同法》第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第三十九条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”此条款在违约责任的承担上显失公平:48小时至24小时之内取消旅游计划,如果是经营者的责任则按总款项的10%赔偿消费者;反过来,如果消费者在上述时间内退团,却要按总款项的30%向经营者支付违约金。此条款加重了消费者的责任,减轻了经营者的责任,违反了《合同法》的公平原则,属于《合同违法行为监督处理办法》第十条第(一)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任“违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额”的霸王条款。


【“霸王条款”之二十八】“教师和60岁以上老人、18周岁以下孩子参团须多缴团费200元。”

【点评】《旅行社条例实施细则》第三十九条第二款规定:“同一旅游团队中,旅行社不得由于下列因素,提出与其他旅游者不同的合同事项:……(二)旅游者存在的年龄或者职业上的差异。但旅行社提供了与其他旅游者相比更多的服务,或者旅游者主动要求的除外。”最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定:“旅游者要求旅游经营者返还下列费用的,人民法院应予支持:……(二)在同一旅游行程中,旅游经营者提供相同服务,因旅游者的年龄、职业等差异而增收的费用。”可见,因年龄、职业差异而增收费用并不被我国法律所许可。《消费者权益保护法》第十条规定:“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。”旅行社以老人、教师在旅游中购物能力差等为由,增加其团费,将其与普通游客区别对待,侵犯了老人和教师的公平交易权。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。


六、餐饮业合同中的“霸王条款”(3种)

【霸王条款之二十九】谢绝消费者自带酒水或向自带酒水的消费者收取开瓶费

【点评】《消费者权益保护法》第四条规定:“经营者与消费者进行交易,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”第九条规定:“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。”第十条规定:“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。”第二十六条规定:“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”餐饮业经营者谢绝消费者自带酒水或向自带酒水的消费者收取开瓶费,使消费者被迫接受经营者提供的高价酒水,实际上是强迫消费者接受服务和商品,侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。


【霸王条款之三十】包间设置最低消费标准

【点评】根据《消费者权益保护法》赋予消费者的自主选择权,消费者有自主选择在何处消费或不消费的权利,有自主选择消费多少的权利。餐饮业经营者设置最低消费标准,规定消费者无论消费多少都必须按其标准支付费用,属于强制消费行为,违反了诚实信用原则,侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。


【霸王条款之三十一】收取餐具消毒费

【点评】根据《食品安全法》第三十三条“食品生产经营应当符合食品安全标准,并符合下列要求:……(五)餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器,使用前应当洗净、消毒,炊具、用具用后应当洗净,保持清洁”之规定,餐饮业经营者向消费者提供经过消毒并达到卫生标准的餐具是其必须履行的法定义务。经营者把本应由自己承担的法定义务和责任以向消费者另行收取餐具费用的方式转嫁给消费者,加重了消费者的责任,侵犯了消费者公平交易权,属于《合同违法行为监督处理办法》第十条第(三)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任(其他依照法律法规不应由消费者承担的责任)和第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。


七、快递业合同中的“霸王条款”(10种)

【霸王条款之三十二】本契约所产生争议由托寄物寄出地人民法院管辖。

【点评】《民事诉讼法》第二十三条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”第三十四条规定:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”快递业经营者在合同中单方确定由寄出地法院管辖,排除了合同对方选择合同争议诉讼管辖地的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。


【霸王条款之三十三】对因甲方的不合格包装所造成货物受损,或包装完好而无法开箱查验的货物受损时,乙方不承担责任。

【点评】快递公司作为专业的经营者,有法定义务对寄件人申请邮寄的物品进行检查,同时应尽到合同附随义务对包装是否合格进行检查(《合同法》第60条规定:“当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条款中所说的通知、协助和保密的义务,就是当事人履行合同时的附随义务。附随义务是本世纪合同法发展的一项突破。在附随义务理论产生之前,当事人只履行合同中约定的义务,没约定的就不履行。而附随义务扩大了合同当事人的义务,即这些义务即使在合同条款中没有规定,当事人也必须遵守和履行)。如果寄件人拒绝检查或无法开箱查验,快递公司可以拒收邮件;如果包装不合格,快递公司应尽到善意提醒义务,并帮助寄件人以专业的方法对包装进行完善。快递公司承运了邮件,就应当保证邮件安全到达,当出现毁损时,应当根据《合同法》第三百一十一条“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任”之规定承担赔偿责任。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(二)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任”的霸王条款。


【霸王条款之三十四】公司送货至指定地点时,如托运人或指定的签收人不在,公司有权让他人代收,由此产生的后果与公司无关。

【点评】此条款是快递公司为了提高送件率而设置的,但未明确约定“他人”范围,这实际上单方面赋予了快递公司可以随意处分寄件人财物的权利,很可能直接或者间接损害寄件人利益。根据《合同法》第三百零九条“货物运输到达后,承运人知道收货人的,应当及时通知收货人,收货人应当及时提货。收货人逾期提货的,应当向承运人支付保管费等费用”之规定,如果收件人逾期提货,快递公司可以要求收件人支付保管费,但无权随意处分寄件人财物。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(二)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任”的霸王条款。


【霸王条款之三十五】寄件人如有索赔或其他事宜,应在货品到达之日起30日内提出;过期视为寄件人主动放弃权利。

【点评】《民法总则》第188条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年,法律另有规定的,依照其规定。”目前没有法律就快递业索赔诉讼时效另作规定,因此只能适用普通诉讼时效。该条款违法限定消费者索赔期限,剥夺了消费者在法定期限内的索赔权,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。


【霸王条款之三十六】对于超出乙方控制范围的原因导致的损失或损害,乙方不承担责任,这些原因包括但不限于交通事故,航班延误、取消,塞车,假期,天气等。

【点评】免责事由包括法定、约定两种情形,法定免责事由是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观事由,约定免责事由是指由快递公司与寄件人在订立合同时约定的免责事由。此类条款中所列交通事故等固然难以准确预见,但其可能性是作为专业服务机构的快递公司应当明知的,因此不属于不可抗力,而属于经营风险,不得作为免责事由。快递经营者将经营风险作为免责事由,事实上等于免除了自己应当承担的经营风险责任,或者说是将自身应当承担的经营风险转嫁给了消费者,此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(五)项所指的经营者在格式条款中免除自己“依法应当承担的其他责任”和第十条第(二)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任“承担应由格式条款提供方承担的经营风险责任”的霸王条款。


【霸王条款之三十七】如快递物品未保价而毁损的,按快递资费的5倍予以赔偿。

【点评】《邮政法》第二条第四款规定:“本法所称邮政普遍服务,是指按照国家规定的业务范围、服务标准和资费标准,为中华人民共和国境内所有用户持续提供的邮政服务。”第四十五条第二款规定:“邮政普遍服务业务范围以外的邮件的损失赔偿,适用有关民事法律的规定。”第五十九条规定:“第四十五条第二款关于邮件的损失赔偿的规定,适用于快件的损失赔偿。”因此快递公司承运的快件损失赔偿应当适用《合同法》等有关民事法律的规定。快递服务合同类似于货物运输合同,《合同法》第三百一十一条、第三百一十二条规定,承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任;货物的毁损、灭失的赔偿额,当事人有约定的,按照其约定;没有约定或约定不明确的,按照交付或应当交付时货物到达地的市场价格计算。同时,《合同法》第三十九条规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。显然,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此在寄件丢失的情况下,快递公司应当遵循公平原则,按照实际损失予以赔偿。此条款剥夺了消费者快递物品实际损失超过快递资费5倍情形下索赔的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(三)项所指的经营者在格式条款中排除消费者“请求损害赔偿的权利”的霸王条款。


【霸王条款之三十八】对于玻璃及其制品、陶瓷等易碎、液体类货物交货时允许20%的破损和误差。

【点评】根据《合同法》第一百零七条的规定,当事人履行合同不符合约定应当承担损害赔偿责任。快递公司应对玻璃等制品易碎的风险有明确认识,既然承运此类寄件,就应当保证寄件安全到达,并承担运输风险。虽然《合同法》第三百一十一条也规定,承运人在证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗造成的情况下,可以不承担损害赔偿责任,但这一规定仅适用于具有自然损耗属性的物品(货物本身的自然性质,主要是指货物的物理属性和化学属性,例如运输的货物是气体,而气体的自然属性就是易挥发。如果由于挥发造成的损失,承运人就不承担损失。货物的合理损耗,主要是指一些货物在长时间的运输过程中,必然会有一部分损失,对于这一部分损失,承运人也不负赔偿责任)。因此,快递公司如果出现因故意或过失造成的损耗情形,不得以合理损耗为名免除自己的赔偿责任。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(二)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任”的霸王条款。


【霸王条款之三十九】因航空运输会受气流颠簸影响,本公司对所寄物品均易碎品保失不保碎,请寄易碎、易损品者慎重!陶瓷、玻璃,易碎、易损物品及无稳定价值商品不保价、不赔偿。凡参加保价运输的货物只保丢失不保损坏,出现丢失情况本公司实保实赔。

【点评】承运人应当依法全面履行合同义务,保证货物安全完整的到达目的地,对货物运输过程中货物毁损、灭失承担损害赔偿责任。此条款的设置,使寄件人的货物安全得不到保障,而快递公司可以不对自己的野蛮搬运、装卸行为进行约束,属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(二)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任”和第十条第(二)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任“承担应由格式条款提供方承担的经营风险责任”的霸王条款。


【霸王条款之四十】本公司按照其运送标准经合理努力派送快件,但这些标准并不属于承诺,也不构成协议的组织部分,本公司不对运输延误而导致的任何损失或损坏承担责任。

【点评】快递物流业的经营优势就是快速、便捷,快速、安全地将货物送达收件人,不仅是快递物流合同的最基本内容,也是企业应当履行的基本义务。如果运输方不能按时送达,就构成了违约,应当承担违约赔偿责任。此条款属于《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项所指的经营者在格式条款中免除自己“因违约依法应当承担的违约责任”和第十一条第(三)项所指的经营者在格式条款中排除消费者“请求损害赔偿的权利”的霸王条款。


【霸王条款之四十一】快递公司人员在交付快件时,要求消费者先签收后验货,且外包装不破损时不对内在商品质量负责。

【点评】根据《消费者权益保护法》第八条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”《合同法》第一百五十七条规定:“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的,应当及时检验。”第一百五十八条规定:“买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。”《〈快递服务〉邮政行业标准》规定:“快递服务人员将快件交给收件人时,应有义务告知收件人当面验收快件”。快递行业“先签收后验货”的行为违背了《〈快递服务〉邮政行业标准》关于快件的送达与签收顺序的明确规定,侵犯了消费者的知情权和公平交易权,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。同时,其“外包装不破损时不对内在商品质量负责”的规定还转嫁了企业经营风险,加重了消费者的责任,属于《合同违法行为监督处理办法》第十条第(二)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任“承担应由格式条款提供方承担的经营风险责任”的霸王条款。


八、保险合同中的“霸王条款”(5种)

【霸王条款之四十二】某保险公司在《长效还本家庭财产保险》中规定,被保险人从保险财产遭受损失的当天起,3个月内不向保险人提供各种必要的单证,或者从保险人通知之日起1年内不领取应得的赔款,即视为自愿放弃索赔权益。

【点评】《保险法》第二十六条规定:“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人,向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为二年,自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为五年,自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。”此条款中“1年”的规定,不符合《保险法》对赔偿时效的规定,剥夺了消费者在超过一年的情形下索赔保险金的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。


【霸王条款之四十三】某保险公司在保险合同格式条款中规定,“被保险人应当就保险标的或者被保险人的有关情况履行如实告知义务”。同时配套规定,“投保人、被保险人如不履行如实告知义务,或者因过失未履行如实告知义务,保险人有权拒绝赔偿,或有权解除本合同”。

【点评】根据《保险法》规定,投保人有两大基本义务,即缴纳保险费的义务,以及合同成立前的如实告知义务。关于投保人的告知义务,《保险法》第十六条分七款进行规定。其中第一款规定,“订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知。”根据这款规定,投保人对保险人只需承担被动告知义务。此条款将投保人告知义务由法定被动告知变为主动告知,把依法本应由保险公司承担的责任转嫁给投保人,属于《合同违法行为监督处理办法》第十条第(三)项所指的经营者在格式条款中加重消费者责任(“其他依照法律法规不应由消费者承担的责任”)的霸王条款。


【霸王条款之四十四】某保险公司在保险合同格式条款中规定,“因履行本保险合同发生争议,由双方当事人协商解决,协商不成的,依法向保险单签发地有管辖权的人民法院提起诉讼”。

【点评】《民事诉讼法》第二十四条规定,“因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖”。保险合同是专属管辖的合同,当事人对其诉讼管辖无权自由约定。此条款规定合同争议管辖地,不符合保险纠纷专属管辖规定,剥夺了投保人的诉讼选择权,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。


【霸王条款之四十五】某保险公司在《学生意外伤害保险条款》中规定:“被保险人遭受意外伤害后,应在本公司指定或认可的医院医疗,或在就近医院抢救至病情稳定后转入本公司指定或认可的医院治疗。否则,本公司有权不承担急救医疗费用保险责任和住院津贴保险责任”。

【点评】《消费者权益保护法》第九条规定:“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。”此条款中保险公司单方指定就诊医疗机构,剥夺了被保险人的选择权,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。


【霸王条款之四十六】某保险公司在人身保险合同有关受益人的条款中规定,“本合同期满保险金的受益人为被保险人本人,本公司不受理其他指定和变更”。

【点评】《保险法》第三十九条规定:“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。”第四十一条规定:“被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人。保险人收到变更受益人的书面通知后,应当在保险单或者其他保险凭证上批注或者附贴批单。”根据上述规定,指定或变更受益人是投保人或被保险人的权利,此条款剥夺了投保人或被保险人指定或变更受益人的权利,属于《合同违法行为监督处理办法》第十一条第(六)项所指的经营者在格式条款中排除“消费者依法应当享有的其他权利”的霸王条款。


九、银行业合同中的“霸王条款”(6种,引自工商总局专家点评意见)

【霸王条款之四十七】借款人应按期偿还贷款本息。若借款人未按规定按时足额偿付到期贷款本息,贷款人有权从借款人开立在贷款人及贷款人总行系统内其他营业机构的部分或全部账户中扣收到期未还的本金、利息、罚息及相关费用(包括律师费、诉讼费、拍卖费等实现债权的费用)。

【点评】本条款存在下列问题:(1)根据《合同法》第99条的规定,成立法定抵销须符合一定条件。如果借款人在贷款人处开立账户并非活期存款而是定期存款或者其他理财账户,则根据双方合同约定贷款人的债务尚未到期,显然不符合法定抵销的条件。此外,即便符合法定抵销的条件,法律也要求当事人通知对方。本条款中贷款人直接从借款人其他账户扣收资金的行为,不符合法定抵销权行使的方式及要求。(2)实践中,商业银行各分支机构通常是独立的合同主体。因此,借款人和贷款人之间的借款合同关系,与借款人和贷款人总行其他营业机构之间的存款关系相比,当事人并非同一主体。既然当事人不同,就无法满足“当事人互负到期债务”这一法定抵销的构成要件,贷款人直接扣款不仅于法无据,还涉嫌侵害借款人的财产权。(3)虽然《合同法》第100条有关于约定抵销的规定,但在双方约定抵销时,该互负债务应当是客观存在的,当事人双方都对将要抵销的债权债务情况以及抵销的后果有清晰的认识。而本条款的订立包括了借款人现有的和将来可能有的存款,并非实际存在的,而且明显超出了借款人的可预见范围,因此该条款不属于约定抵销。(4)本条款还涉嫌扩大债务范围,到期债务不应包括其所规定的“相关费用”。总之,本条款明显违背公平原则,属不公平合同格式条款。


【霸王条款之四十八】本合同所依据的《信用卡章程》发生修改或信用卡用卡规定、收费项目、标准及利率等发生调整,一经公布即为有效,无须另行通知持卡人,修改后的条款对银行、持卡人均有约束力。

【点评】《信用卡章程》由银行单独制订,其对银行自身产生当然的约束力,但不得限制持卡人的权利或为其创设义务。《信用卡章程》修改或信用卡用卡规定、收费项目及标准的调整,皆属于对合同的变更。根据《合同法》第77条,合同变更重设了双方当事人的权利义务,应经双方协商一致方可生效。本条款规定持卡人与银行之间的合同可以无须征求合同一方当事人的持卡人同意,随合同所依据的《信用卡章程》之变更而变更,其实质是排除了持卡人对变更后合同内容的选择权,将持卡人在合同中的权利义务安排排除在持卡人意志之外,这不仅违反了合同法的意思自由原则,也侵犯了持卡人的知情权和选择权。本条款排除了消费者的权利,属不公平合同格式条款。


【霸王条款之四十九】持卡人因卡片毁损、磁条消磁等原因需要换领新卡的,可持卡片及本人有效身份证件到经营者指定营业网点办理换卡手续,并交纳换卡手续费。

【点评】各分支机构都是商业银行的一部分,各营业网点办理业务都属于商业银行的经营活动。任何办卡网点都能办理换卡手续,经营者限定消费者到某营业网点办理,人为制造不方便,限制了消费者的权利,属于设定不公平、不合理的交易条件,违反《消法》第16条第3款的规定。此外,卡片毁损、磁条消磁是由于持卡人自身的责任,还是由于卡片自身的质量问题,应区别处理。若因卡片本身质量原因或其他方面的银行的原因造成卡片无法使用的,银行应当免费换卡,还可能要对持卡人的损失承担赔偿责任。本条款属不公平合同格式条款。


【霸王条款之五十】办理抵押登记手续,抵押登记费用由借款人、担保人承担。

【点评】国家发改委、财政部《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》(发改价格〔2008〕924号)第5条规定,房屋登记费向申请人收取。但按规定需由当事人双方共同申请的,只能向登记为房屋权利人的一方收取。综合分析《房屋登记办法》第12条、《土地登记办法》第7条和《不动产登记暂行条例》第14条等规定,可以看出,房屋或土地的抵押权设定登记,均应由双方当事人共同申请;依据发改价格〔2008〕924号文件,登记费只能向登记为房屋权利人的一方收取。在不动产抵押权设定登记中,抵押权人是不动产抵押权的权利人,抵押权登记具有确认、公示以及保护其权利的作用,理应由抵押权人负担相关费用。本条款存在将抵押登记费转嫁给借款人从而加重借款人责任的问题,属不公平合同格式条款。


【霸王条款之五十一】持卡人办理借记卡后,视同同意发卡银行在法律法规允许的范围内将持卡人的金融信息用于发卡银行其它产品和其它服务的交叉销售。

【点评】本条款涉及持卡人个人信息使用问题。持卡人与银行之间存在储蓄合同关系,根据《储蓄管理条例》第5条、第32条等规定,储蓄机构对存款人的个人信息负有保密义务及责任。从银行作为经营者而存款人作为金融服务消费者的角度出发,银行在提供金融服务过程中还必须遵守《消法》。《消法》第29条规定,经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息,应当公开其收集、使用规则,不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。本条款以“视同同意”方式将存款人的个人信息用于银行商业行为,不合法理。当事人以默示方式表达意思的,可分为推定方式和沉默方式两种情形。对于推定方式,应当推定当事人对明确了解知悉之行为内容表达意思;对于沉默方式,除法律有明确规定及交易习惯外,不得推定当事人的沉默构成意思表示。本条款中,银行“视同同意”的表述系以推定或沉默方式来确认存款人的意思表示。若以推定方式,因银行未明确“其它产品和其它服务”的具体内容,存款人并不知晓其所欲同意者是何内容;若以沉默方式,则既无法律明文规定也无交易习惯可言,更谈不上存款人的真实意思表示了。总之,本条款违反相关法律法规的规定,属不公平合同格式条款。


【霸王条款之五十二】在签署本合同时,贷款人就本合同的全部条款已向借款人进行了详细地说明和解释,双方对合同的全部条款均无疑义,并对有权利义务和责任限制或免除的条款的法律含义有准确无误的理解。

【点评】《合同法》第39条规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求对该条款予以说明。《消法》第26条规定,经营者在经营活动中使用格式条款的,应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明。可见,通过格式条款免除自身责任的,应当履行法律规定的公平拟约、提示说明、合理解释、服从非格式条款等法定义务。本条款以借款人签署合同文本的方式即推定贷款人已经履行了相关法定义务,不符合法律规定,属不公平合同格式条款。


十、电信业合同中的“霸王条款”(5种,引自工商总局专家点评意见)

【霸王条款之五十三】由于技术故障等原因导致客户服务功能或增值服务项目不能使用的,运营商应尽快恢复,但不承担责任。

【点评】《电信条例》第36条规定:“电信业务经营者因工程施工、网络建设等原因,影响或者可能影响正常电信服务的,必须按照规定的时限及时告知用户,并向省、自治区、直辖市电信管理机构报告。因前款原因中断电信服务的,电信业务经营者应当相应减免用户在电信服务中断期间的相关费用。出现本条第一款规定的情形,电信业务经营者未及时告知用户的,应当赔偿由此给用户造成的损失。”技术故障属于影响正常电信服务的原因之一,且应完全归责于电信业务经营者。由此导致客户服务功能或增值服务项目不能使用的,电信业务经营者至少应承担告知消费者、报告主管部门、减免中断期间资费三项义务;未及时告知消费者的,还应承担由此给消费者造成的损失。本条款免除了运营商所应承担的法定责任,属不公平合同格式条款。


【霸王条款之五十四】趸交期最后1个月未办理续趸手续的客户,自趸交期结束的次月起,本公司会自动将客户的业务资费变为客户所选速率对应的不限时包月标准资费。

【点评】《合同法》第3条规定,合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。《消法》第9条规定,消费者享有自主选择商品或者服务的权利;第10条规定,消费者享有公平交易的权利,有权拒绝经营者的强制交易行为。消费者在趸交期最后1个月未办理续趸手续,属于以默示方式发出了不再续趸的意思表示;至于趸交期满后,电信业务经营者提供何种服务及用户支付何类资费,应由合同双方另行协商。未经客户同意,经营者自动将客户的业务资费变为客户所选速率对应的不限时包月标准资费,剥夺了客户在缔约过程中的协商机会,属于强制交易。本条款违反了关于强制交易的法律规定,属不公平合同格式条款。


【霸王条款之五十五】因欠费等原因被运营商停机期间,消费者应照常交纳每月的基本月租费。运营商对网络采取扩容导致消费者通信中断、号码变更等而造成的损失,不承担违约赔偿责任。

【点评】首先,根据消费者与电信运营商之间的消费合同,消费者有义务支付费用,运营商有义务提供服务。现因客户欠费等原因予以停机处理时,运营商已经停止了其所提供的服务,运营商固然可以根据合同约定向消费者请求承担违约责任,但其所提供的服务既已停止,则其收取每月基本月租费就失去了合理依据,再收取基本月租费属于不当得利。其次,根据《电信条例》第36条的规定,由于电信业务经营者的原因如网络扩容等影响正常电信服务的,电信业务经营者至少应承担告知消费者、报告主管部门、减免中断期间资费三项义务;未及时告知消费者的,还应承担由此给消费者造成的损失。电信经营者通过格式条款免除其应当承担的责任,违反了《电信条例》的规定。综上,本条款所涉两项内容皆不合理,属不公平合同格式条款。


【霸王条款之五十六】消费者应妥善保管自己的号码不被非法盗用,若发现通信费用异常增长,可及时拨打客服热线或到运营商营业网点办理停机手续,并向公安机关报案;运营商应积极配合消费者和公安部门调查相关情况。

【点评】《电信条例》第34条规定,电信用户出现异常的巨额电信费用时,电信业务经营者一经发现,应当尽可能迅速告知电信用户,并采取相应的措施。此处的发现及告知义务主体均为电信经营者,而非电信消费者。该条第3款规定,巨额电信费用是指突然出现超过电信用户此前三个月平均电信费用5倍以上的费用。电信经营者具备对电信费用实时监测的技术手段,比消费者更易于统计和发现其资费的异常增长。待到用户发现其资费异常增长时,情形可能已经较为严重,且追回损失的成本更高。因此,将发现和告知资费异常的义务赋予经营者比赋予消费者更科学合理、更具操作性,有利于保护消费者权益。所以,发生资费异常时,应由运营商告知用户并主动采取措施先行止损,然后再向政府机关报案。本条款加重了消费者责任,免除了经营者自身法定责任,属不公平合同格式条款。


【霸王条款之五十七】本协议双方对赠送产品质量已经确认完毕,消费者不得以各种理由要求退换,使用过程中产生的质量问题由消费者负责。(《预交话费送礼品促销活动协议书》)

【点评】《合同法》第62条规定,当事人就有关合同内容中质量要求约定不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。《消法》第24条规定,经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的,消费者可以依照国家规定、当事人约定退货,或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的,消费者可以自收到商品之日起七日内退货;七日后符合法定解除合同条件的,消费者可以及时退货,不符合法定解除合同条件的,可以要求经营者履行更换、修理等义务。如果经营者提供的赠品存在质量问题,前述条文同样可以适用。根据《产品质量法》第41条、第42条的规定,因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的,生产者应当承担赔偿责任。生产者免责的三种情形包括产品未进入流通领域、流通时缺陷尚不存在、当时的科技尚不能发现缺陷,赠品并不成为免责事由。换言者,生产者对于赠品仍应承担品质担保责任。如果因为促销经营者的过错使产品存在缺陷,或者其不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者,促销经营者应承担赔偿责任。本条款免除了经营者责任,加重了消费者责任,属不公平合同格式条款。



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